Il docente supplente assunto in presenza di
incompatibilità deve essere licenziato. Ciò non di meno, la retribuzione spetta
per tutto il periodo antecedente il recesso da parte dell'Amministrazione.
In più, qualora si venga a sapere che il docente non poteva essere assunto
perché non si trovava nelle condizioni di poter accettare l'incarico, il
contratto individuale di lavoro dovrà ritenersi invalido. E dunque il dirigente
scolastico deve necessariamente procedere al licenziamento (recesso unilaterale)
del supplente assunto sulla base di presupposti erronei. Per contro, il docente
licenziato avrà comunque diritto alla retribuzione relativa alla prestazione
effettata (prestazione di fatto) anche se erogata in violazione di legge.
E' quanto si evince da uno studio condotto dal nostro Ufficio legale sulla
delicata materia delle assunzioni, che, per effetto dell'attribuzione della
dirigenza ai presidi e della privatizzazione del rapporto di lavoro, sta
ingenerando equivoci e spunti per il contenzioso.
E' un servizio a cura del Cidog
L'insegnamento di fatto ex art. 2126 c.c. e le incompatibilità
Nella scuola non dovrebbero essere numerosi i casi
astrattamente sussumibili nelle ipotesi di nullità e di annullabilità del
contratto di lavoro, che possono dar vita al rapporto di insegnamento di fatto
ex art 2126 del codice civile.
Sicuramente la prestazione di fatto ricorrerà nell'ipotesi di assunzione
avvenuta in violazione di norme precettive, nel qual caso il contratto di lavoro
sarà radicalmente nullo : ad esempio, mancanza di titolo per l'accesso alla
docenza, oppure nel caso di prestazione a part time espletata in assenza di
forma scritta del relativo contratto.
Quanto alle fattispecie che rendono annullabile il contratto, occorre
preliminarmente osservare che esse, per generale principio del nostro
ordinamento giuridico, sono tutte testualmente previste: ossia non è possibile
ravvisare altri casi di annullamento del contratto al di fuori di quelli
espressamente richiamati dal legislatore. Segnatamente si ha annullabilità del
negozio giuridico per vizi del volere e incapacità legale.
Il rapporto di pubblico impiego, rammentiamo, si instaura con contratto di
lavoro, preceduto da procedure selettive ( i concorsi) finalizzate unicamente ad
individuare i soggetti con i quali stipulare il contratto. E si osserva che,in
questa fase, tutte le attività delle procedure concorsuali sono qualificate come
atti amministrativi di diritto pubblico e non come atti di gestione disciplinati
dal diritto privato.
Riteniamo,a nostro avviso, che, nella scuola, anche le ipotesi di prestazione di
lavoro originate da contratto annullabile siano rare. Si avrà annullamento del
contratto, ad esempio, quando l'assunzione è avvenuta sull'erronea
individuazione del candidato che aveva diritto a stipulare il contratto (come
nel caso di erroneo conferimento di supplenza). Potrà annullarsi il contratto
anche nell'ipotesi che l'insegnamento sia stato conferito ad un soggetto il
quale, agendo con dolo, abbia indotto in errore la P.A. scolastica (es: un
concorrente ad una supplenza abbia prodotto falsi documenti e attestazioni). A
nostro giudizio, invece, è inimmaginabile che il reclutamento del personale
scolastico possa avvenire con violenza morale (altro vizio del volere che
inficia il contratto).
Un discorso a parte meritano le incompatibilità che, a nostro parere, incidono
sullo svolgimento del rapporto di lavoro e non sul titolo contrattuale da cui
esso deriva. Sicché la situazione di incompatibilità non inficia il contratto
rendendolo invalido, ma rileva ai fini dello scioglimento del sinallagma: ossia
può comportare il licenziamento per giusta causa.
Nel settore scolastico esistono ipotesi per le quali la funzione docente non è
cumulabile con altri impieghi o posizioni giuridiche (art.508 D.Lgs. n.297/94).
Il docente che assuma altro impiego deve darne comunicazione all'
Amministrazione scolastica. L'assunzione del nuovo impiego pubblico o privato
comporta la cessazione di diritto dell'attività lavorativa precedente.
Occorre,tuttavia, sottolineare che il cumulo si avvera,per costante
giurisprudenza, non già con il conferimento di altra attività,ma se e quando il
secondo impiego è assunto senza rinunciare al primo.Il personale scolastico che
contravvenga al richiamato divieto, dapprima verrà diffidato a cessare dalla
situazione di incompatibilità, e successivamente, se essa permane,nonostante la
diffida, la P.A. avrà il dovere,come detto, di recedere per giusta causa.
Inoltre, l'autorità scolastica potrà comunque avviare procedimento disciplinare
a carico del personale, sebbene, a seguito di diffida, sia cessata
l'incompatibilità.
Ricordiamo,però, che i docenti, previa autorizzazione del dirigente scolastico,
possono esercitare la libera professione. La giurisprudenza è,poi, concorde nel
consentire al personale della scuola lo svolgimento di attività che
costituiscono libera manifestazione di pensiero (attività giornalistica,
letteraria, di studio, politica), delle capacità artistiche (scultura, pittura),
o di spirito solidaristico (volontariato).
A miglior conoscenza del divieto di cumulo di prestazioni lavorative tracciamo
un quadro riassuntivo delle attività che sono compatibili con la funzione
docente:
· incarichi per i quali il dipendente è in posizione di aspettativa, di comando o fuori ruolo.
Al contrario sono incompatibili:
Ufficio legale della Gilda di Potenza