E' un principio fondamentale del nostro ordinamento
Le prestazioni in eccedenza all'orario di lavoro contrattuale non possono essere pretese dal Dirigente scolastico. E dunque non è possibile nemmeno stipulare clausole negoziali, in sede di contrattazione integrativa d'istituto, che prevedano tale obbligatorietà. E' quanto afferma il nostro Ufficio di consulenza, in risposta ad una richiesta di parere formulata dalla Gilda di un'altra provincia. Sulla questione, peraltro, si era già pronunciato anche il nostro Ufficio legale, con un parere che viene riportato integralmente nel testo della risposta
E' un servizio a cura del Cidog
Ogg. Richiesta di parere Gilda ……….. - lavoro straordinario.
Fatto
La Coordinatrice provinciale della Gilda di ……..interroga questo Ufficio di consulenza in ordine al comportamento di un Dirigente scolastico che, in sede di contrattazione integrativa d'istituto, ha assunto una posizione rigida circa il preteso dovere, in testa ai docenti, di effettuare prestazioni in aggiunta all'orario contrattuale, argomentando, peraltro, tale posizione facendo riferimento a normativa secondaria pubblicistica, dunque, non pertinente.
Diritto
Tale pretesa appare totalmente destituita di
fondamento in quanto le obbligazioni relative a qualsivoglia lavoratore, stante
l'attuale ordinamento, sono, evidentemente, da individuarsi nell'ambito di
quelle previste dal contratto di lavoro, essendo quest'ultimo, ai sensi
dell'articolo 45 del dlgs 165/2001, l'unica fonte di riferimento in ordine alla
fattispecie. Ciò per effetto della privatizzazione del rapporto di lavoro,
intervenuta a seguito dell'entrata in vigore del dlgs 29/93, e successive
modificazioni e integrazioni, oggi coordinate nel citato dlgs 165/2001.
Orbene, il contratto collettivo nazionale di lavoro del 1995, tuttora vigente
per la fattispecie, dedica ben 2 articoli alla descrizione degli obblighi di
lavoro del personale docente. Tra questi, non rientrano le cosiddette attività
aggiuntive che, in quanto tali, sono ascrivibili al cosiddetto lavoro
supplementare, dunque facoltative. Appare addirittura pleonastico riaffermare la
illiceità di eventuali pretese datoriali in ordine ad eventuali richieste di
prestazione straordinaria in assenza di consenso del lavoratore. Tanto più che
il principio della facoltatività del lavoro straordinario, comunque denominato,
presente nel nostro ordinamento da oltre 80 anni, è ormai stato fatto proprio,
unanimemente, dalla giurisprudenza nazionale e dalla giurisprudenza
transazionale. Ricordiamo, ex multis, la sentenza della Corte di Giustizia
europea (Quinta Sezione/procedimento C-350/99) dell' 8 febbraio 2001:"Direttiva
del Consiglio 14 ottobre 1991, 91/533/CEE, relativa all'obbligo del datore di
lavoro di informare il lavoratore delle condizioni applicabili al contratto o al
rapporto di lavoro - Normale orario di lavoro giornaliero o settimanale - Norme
applicabili allo svolgimento di lavoro straordinario - Regime probatorio", con
la quale è stato riaffermato, anche a livello comunitario, il principio della
non obbligatorietà del lavoro straordinario. Principio generale che in, caso di
violazione, determina addirittura la nullità del contratto di lavoro.
A questo proposito, vale la pena di richiamare anche un recente parere del
nostro Ufficio legale
(n.9 del 7 novembre 2001) che contiene un'attenta disamina della normativa
concernente la fattispecie in oggetto e che riportiamo integralmente.
Ufficio legale, parere n.9 del 7 novembre 2001
La prestazione della attività didattica, nello
sviluppo del sinallagma contrattuale, si articola in una serie di diversi
impegni individuali e collegiali che ogni docente è tenuto ad espletare. Invero,
all'attività d' insegnamento - che costituisce la peculiarità del lavoro
intellettuale dei docenti ed è il loro principale obbligo di collaborazione, ex
combinato disposto dell'art.2094 cod. civ., e degli artt.40 e 41 del C.C.N.L.,
il quale, a riguardo, lo quantifica in 22, 24 e 18 ore settimanali,
rispettivamente per gli insegnanti di scuola materna, di scuola elementare e
degli istituti e scuole di istruzione secondaria e artistica - il contratto
collettivo, (fonte primaria delle disposizioni riguardanti il personale
scolastico, a seguito della "contrattualizzazione"e della delegificazione degli
istituti attinenti al pubblico impiego ex Decreto Legislativo n.29/93 e
successive modificazioni ed integrazioni, trasfuso nel vigente Decreto
Legislativo n. 165/2001) annette impegni denominati attività funzionali
all'insegnamento che rientrano nell'ordinario orario di servizio, ma che non
danno luogo a specifici compensi, e la possibilità di effettuare attività
aggiuntive,le quali , di converso, danno diritto a compenso a parte. Non giova
qui ricordare quanti e quali siano gli impegni funzionali e aggiuntivi: essi
sono analiticamente e puntualmente descritti nel CCNL. E', però, il caso di
rilevare che, non di rado, essi infrangono il portato normativo di " non
superare i limiti stabiliti dalle leggi speciali" ( art. 2107 cod. civ.), ed è
decisivo enucleare non solo se gli impegni eccedenti dei docenti, siano
sussumibili nella previsione dettata astrattamente dall'art. 2108 del codice
civile " in caso di prolungamento dell'orario normale, il prestatore di lavoro
deve essere compensato per le ore straordinarie con un aumento di retribuzione
rispetto a quella dovuta per il lavoro normale", ma soprattutto se il POF, ed il
piano delle attività annuali scolastiche, possano derogare il secondo comma del
richiamato art. 2108 c.c., il quale espressamente recita che " i limiti, entro i
quali è consentito il lavoro straordinario, la durata di esso e la misura della
maggiorazione, sono stabiliti dalla legge". Risposte attendibili e persuasive
alle citate fattispecie e alla domanda d'apertura vengono dalla costante
giurisprudenza e dalla dottrina dominante.
Ma procediamo con ordine.
Si badi, anzitutto, che il continuo richiamo alle norme contenute nel V libro
del codice civile è conferente alla tematica trattata in questo intervento,
giacché, il D.Lgs n.165/2001 ad esse, in uno ai contratti collettivi,
espressamente rinvia, quali fonti giuridiche nella disciplina dei rapporti di
lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche. E la speciale legge,
richiamata dall'art.2107 c.c., tuttora in vigore perchè mai abrogata
espressamente o tacitamente, risale al 1923 : si tratta del Regio decreto legge
n 692 del 15.3.1923, a mente del quale " la durata massima normale della
giornata di lavoro... non potrà superare le 8 ore al giorno o le 48
settimanali:" la stessa fonte legislativa è chiara allorquando all'art.5 dispone
che " E' autorizzata, quando vi sia accordo tra le parti, l'aggiunta di un
periodo straordinario che non superi le due ore al giorno e le dodici ore
settimanali, a condizione, in ogni caso, che il lavoro straordinario, venga
computato a parte e remunerato con un aumento di paga su quella di lavoro
ordinario non inferiore al 10 per cento".
Trattandosi di legge speciale ne è possibile solo una rigida interpretazione
letterale e logica, per cui il senso fatto palese dal significato delle parole e
dall'intenzione del legislatore è che la prestazione della attività didattica:
1. non può essere illimitata nelle ore;
2. non può includere impegni eccedenti il lavoro ordinario imposti, perchè
necessitano del consenso del docente
3. il lavoro straordinario, in ogni caso, dovrebbe essere remunerato in misura
maggiore.
A riguardo la Suprema Corte di Cassazione è pacifica nel ritenere che " la
disciplina in tema di lavoro straordinario ha carattere inderogabile ( ex multis:
Cass. n.546/1999).
Queste norme, però, devono essere sistematicamente interpretate, facendo rinvio
alle disposizioni contenute negli articoli 13 e 14,comma secondo del accordo di
cui al D.P.R del 23.8.1988 n.399,mai disapplicati dai CCNL successivi. Orbene,
in forza di tali norme è esclusa la corresponsione di compensi per lavoro
straordinario a favore degli insegnanti, ed è stabilito il principio della
onnicomprensività dello stipendio. Sul punto vi è stata anche una decisione del
TAR Piemonte,sez. I del 7 luglio 1994, n. 377, che ha ritenuto gli articoli
richiamati non in contrasto con gli artt. 3 e 36 della Costituzione. Il
sinallagma che riguarda il lavoro degli insegnanti non prevede, sicché,
l'istituto del lavoro straordinario, rectius, il pagamento dello straordinario,
ancorché contemplato per il personale A.T.A., alla stregua degli altri pubblici
dipendenti: davvero una situazione non discriminante, come sostenuto dai giudici
amministrativi della regione Piemonte (sic) !
Ma i docenti sono rinfrancati dal giudizio espresso l'8 febbraio 2001 dalla
Corte di Giustizia Europea sulla non obbligatorietà del lavoro straordinario, e
tutelati dalle considerazioni che seguono
A parte la limitazione temporale,inderogabilmente prevista dall'art.2107 del
codice civile, ad ogni prestazione di lavoro che supera l'ordinario comunque
denominato, ( straordinario, supplementare, aggiuntivo, eccedente),e, vieppiù,
limite virtualmente insito nei principi informatori sanciti dalla Carta
Costituzionale, si osserva in punto di diritto che il lavoro che supera
l'ordinario non può essere un obbligo per i pubblici dipendenti in quanto
sottoposto ad autorizzazione ( Cons. Giust. Amm. Sic, sez. Consult. N.274/99;
Cons. Stato N.2170/99;TAR Puglia, sez. Bari, n.449/99
l'obbligo , si impone e si esegue, non si autorizza : altrimenti affiora una
contraddizione in termini; il lavoro "straordinario" è aspettativa, , o Ma se
questa è tesi ancora non persuasiva, certamente convincente è l'applicazione, in
questo caso, dell'eccezione di inadempimento " inademplenti non est ademplendum,";
una regola elementare del sinallagma attinente al contratto a prestazioni
corrispettive, qual'è quello,appunto, relativo al rapporto di lavoro pubblico o
privato che sia. Ordunque, in base a questa chiara ed efficace norma, contenuta
nell'art.1460 c.c, "nulla è dovuto del contenuto utile di un rapporto di lavoro
a chi non abbia ancora dato un inizio di esecuzione": do ut des, do ut facias,
insegna la tradizione romanistica di cui è ricca il nostro ordinamento
giuridico, come dire, se prima non si riconosce ai docenti il diritto alla
retribuzione per il lavoro straordinario, non si potrà pretendere tale
prestazione nel lavoro, perchè lo schema giuridico ( prestazione - retribuzione)
costituisce l'essenza del rapporto di lavoro e,allo stesso tempo, il suo
sinallagma genetico.
In conclusione, gli impegni aggiuntivi sono dovuti solo su base volontaria, sono
realizzabili unicamente con la disponibilità del docente interessato : non sono
obblighi eccedenti; ma, purtroppo, de jure condito, sono qualificabili come
lavoro supplementare da retribuire senza alcuna maggiorazione e senza il
vantaggio degli istituti indiretti ope legis applicabili al lavoro
straordinario".
P.Q.M.
questo Ufficio di consulenza esprime parere
negativo in ordine alla possibilità di imporre ai docenti eventuali prestazioni
eccedenti l'orario contrattuale e invita la Coordinatrice provinciale di ….. a
rappresentare al Dirigente scolastico l'eventuale insorgenza delle
responsabilità civili e penali in caso di comportamento coattivo.
Invita altresì la Coordinatrice medesima a porre in atto comportamenti tali da
dissuadere la rappresentante Gilda in seno all'Istituzione scolastica circa la
possibilità di firmare accordi in tal senso. Si rappresenta alla Dirigente
sindacale di cui sopra la disponibilità di questo centro a seguire la vertenza,
se necessario, anche per il tramite dell'Ufficio legale
Il responsabile dell'Ufficio
firma